壹、流抵契約之承認 按，民法第873條之1：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人(第1項)。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償(第2項)。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權(第3項)。」為96年民法物權編修法後允許流抵契約之明文規定。 貳、流抵契約效力之分析 該條立法理由謂，按於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前，約定債權已屆清償期，而債務人不為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，須經登記，始能成為抵押權之物權內容，發生物權效力，而足以對抗第三人。此所謂之物權效力究係為何？又可否對抗法院強制執行之效力？容有疑問，分析如下。 一、 經登記之流抵契約，縱抵押債務人逾期未清償，流抵權人仍需會同抵押人辦理所有權移轉登記，始得取得抵押物所有權： 蓋依土地登記規則第117條之1第2項：「抵押權人依前項約定(流抵契約) 申請抵押物所有權移轉登記時，應提出第34條及第40條規定之文件，並提出擔保債權已屆清償期之證明，會同抵押人申請之。」復查，民法第873條之1立法理由第五點：「於擔保債權清償期屆至後，抵押物所有權移轉於抵押權人前，抵押權及其擔保債權尚未消滅，債務人或抵押人自仍得清償債務，以消滅抵押權，並解免其移轉抵押物所有權之義務。」 由上可知，流抵契約之債務人雖屆期未清償，抵押物所有權並不隨即移轉予抵押權人[1]，而係需經抵押權人會同抵押人至地政機關辦理所有權移轉登記始生效力，若抵押人具備偕同辦理，抵押權人得起訴請求抵押人履行其義務，惟於登記前，債務人或抵押人仍得清償債務以解免移轉抵押物所有權之義務。 二、 流抵契約無法對抗法院強制執行，法院仍可查封拍賣經流抵登記之不動產： 民法第873條之1第1項所稱非經登記，不得對抗第三人，乃係指流抵契約如未經登記，即不得對抗訂定流抵契約之抵押人以外之人(包含後手)。 蓋流抵契約若非經登記，僅屬締約雙方間之債權契約，依債之相對性，若抵押人於抵押權人行使流抵契約前將抵押物所有權移轉予第三人，抵押權人即不得以流抵契約之約定對抗抵押人之後手，僅得以拍賣抵押物之方式取償。是故，流抵契約仍有其登記之必要。經登記後，抵押人縱將抵押物移轉予第三人，流抵權人亦得向後手主張流抵約定。 再者，流抵權人依流抵契約取得抵押物所有權仍係基於法律行為而取得，故在流抵權人行使流抵契約前，若抵押物已遭法院強制執行查封在案，則流抵權人仍然無法依流抵契約辦理所有權移轉登記，僅得待啟封後為之或是參與應買取得所有權。 蓋實務上[2]認為探求流抵約定當事人間之真意，應係以抵押標的物之所有權價值擔保債權之清償(即以支配標的物之擔保價值為目的)，而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上為擔保權，在確認流抵約定之「擔保性質」之後，為避免流抵權人取得超過被擔保債權額之利益，即有強制課予流抵權人清算義務之必要。而由法院執行程序進行公開公正之拍賣及分配程序，以完成清算程序，應較無爭議。有學者[3]原則上肯認實務上開見解，然而亦考量拍賣之價格通常會較市價為低，可能影響流抵權人之權益。 三、 流抵權人無法以流抵約定經登記為由，於抵押物執行程序中提起 異議之訴： 因強制執行法第34條第2項係採強制參與分配主義，抵押權人之權益並不受侵害，固不可提起第三人異議之訴。 參、流抵權人與其他抵押權人之關係： 因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使流抵權人因此獲得債權清償以外之利益，故為流抵約款約定時，流抵權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂民法第873條之1第2項規定，並明定抵押物價值估算之基準時點，為流抵權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。 一、與後次序抵押權人之關係： 流抵契約之行使既須經鑑價清算，且流抵權人取得系爭不動產時需塗銷其抵押權之登記，則理論上後次序抵押權亦應塗銷，而抵押物之價值如有超過債權額時，後次序抵押權人對於抵押人所得向流抵權人主張之返還請求權應認為有權利質權(類推民法第881條)。 二、與前次序抵押權人之關係： 按計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，故如清算中扣除前次序抵押權之擔保債權後即無剩餘者，則理論上即應不得行使流抵約定或雖得行使但前次序之抵押權仍不予塗銷。而在執行法院以強制執行程序拍賣抵押物之情形，乃採前者做法即認為拍賣無實益，駁回執行之聲請。 [1] 臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第9號研討結果。 [2] 台灣士林地方法院99年度訴字第258號判決。 [3] 陳重見，拍賣物流抵權人提起第三人異議之訴之容許性，台灣法學雜誌第171期，2011年3月1日。
